بسم الله الرحمن الرحيم
إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا، ومن سيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمداً عبده ورسوله[1]…
{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقَاتِهِ وَلا تَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُمْ مُسْلِمُون} [آل عمران: 102].
{يَا أَيُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِنْ نَفْسٍ وَاحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالاً كَثِيراً وَنِسَاءً وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيباً} [النساء: 1].
{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلاً سَدِيدا* يُصْلِحْ لَكُمْ أَعْمَالَكُمْ وَيَغْفِرْ لَكُمْ ذُنُوبَكُمْ وَمَنْ يُطِعِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ فَازَ فَوْزاً عَظِيماً} [الأحزاب: 70 71].
وبعد:
المحامي حتى يكون شرعياً يجب أن يكون والله أعلم -: (رجل، رشيد، عدل، عالم بالشرع، يوكل بما يصح شرعاً).
شرح التعريف:
* رجل: أي أننا أخرجنا المرأة من هذه المهنة سداً للذرائع، ومراعاة للواقع، وسوف نبحث هذا القيد في شروط المحامي الشرعي بشيء من التفصيل.
* رشيد: أي أنه بلغ سن الرشد، وبهذا أخرج من لم يبلغ سن الرشد أو بلغ هذه السن ولم يكن رشيداً.
* عدل: العدل هو الذي لا يرتكب الكبائر ولا يصر على الصغائر وبهذا القول أخرج غير المسلم، أي أن غير المسلم لا يمكن أن يكون محامي عن المسلم في مخاصمة مسلم، بل يمكن أن يكون غير المسلم وكيل عن غير المسلم فقط.
* عالم بالشرع: ويمكن تفسير هذا القيد بالشهادة الجامعية الملائمة لهذه المهنة.
* يوكل بما يصح شرعاً: وهذا قيد على جميع أفعال المحامي أي (محل الوكالة).
ثانياًً - شروط المحامـي الشرعي في رأينا:
إن الشروط الواجب توافرها في المحامي الشرعي في رأينا تتبين من خلال تعريفنا للمحامي الشرعي. الذي عرفناه بأنه: رجل رشيد، عدل، عالم بالشرع، يوكل بما يصح شرعاً.
إذاً شروط المحامي الشرعي هي:
1- أن يكون رجلاً.
2- أن يكون رشيداً.
3- أن يكون عدلاً.
4- أن يكون عالماً بالشرع.
5- أن يوكل بما يصح شرعاً.
1- أن يكون رجلاً:
لقد رأيت والله أعلم - أن المحاماة هي مهنة الرجال دون النساء، لقوله - تعالى -: "الرجالُ قوَّامونَ على النّسَاءِ بما فضَّلَ الله بَعضَهُم على بَعضٍ وبِمَا أنفقُوا مِن أَموالِهم" [ سورة النساء، من الآية 34].
فالرجل أقوى من المرأة وأجلد في خوض معركة الحياة، وتحمل مسؤولياتها.
أما المرأة ففي عملها قول وتفصيل لا نرى المقام مناسب للمقال [2].
2- أن يكون رشيداً:
الرشد أكمل مراحل الأهلية، ومعناه في اللغة: (خلاف الغي، وقد رَشَدَ يَرشُدُ رشـداً ورِشد بالكسر يَرشَدُ رشداً لغة فيه) [3].
أما في اصطلاح الفقهاء:
اختلف الفقهاء في معنى الرشد إلى فريقين الأول الحنفية والمالكية والثاني الشافعية.
قال الحنفية والمالكية في تعريف الرشيد بأنه: (حسن التصرف في الوجهة الدنيوية ولو كان فاسقاً من الوجهة الدينية) [4].
و يتوافر بتحقق الخبرة المالية بتدبير الأموال وحسن استثمارها، وهو أمر يختلف باختلاف الأشخاص والبيئة والثقافة [5].
أما الشافعية، فقد قال إمامهم عليه - رحمة الله -: " الرشد والله أعلم - الصلاح في الدين حتى تكون الشهادة جائزة وإصلاح المال … " [6]).
لأن الفاسق غير رشيد ولأن إفساده لدينه يمنع الثقة به في حفظ ماله كما يمنع قبول قوله، وثبوت الولاية على غيره، وإن لم يعرف منه كذب ولا تبذير.
وليس للرشد سن معينة عند جمهور الفقهاء، وإنما الأمر متروك لاستعداد الشخص وتربيته، وبيئته، وليس في النصوص الشرعية تحديد له [7].
أما قانون الأحوال الشخصية السوري المادة (16) والقانون المدني السوري المادة (6) فقد حددا سن الرشد بـ 18 سنة ميلادية كاملة.
والرأي عندي والله أعلم - أن الشريعة الإسلامية عملاً بقواعد المصلحة لا ترى مانعاً من رفع سن الرشد إلى 21 سنة ميلادية. خصوصاً أن ظروف الحياة المعاصرة قد تعقدت معاملاتها وتدهور أخلاق ودين أصحابها وشاع الخداع والاحتيال في كل مكان من ديار الأرض والله المستعان.
3- أن يكون عدلاً:
العدالة في اللغة: (خلاف الجور. يقال عدل عليه في القضية فهو عادل وبسط الوالي عدله ومعدلته. وفلان من أهل المعدلة، أي من أهل العدل. ورجل عدل أي رضاً ومقنع في الشهادة ) [8].
أما في اصطلاح الفقهاء:
العدل: (هو من عرف بأداء الفرائض، وامتثال ما أمر به واجتناب ما نهي عنه ما يثلم الدين أو المروءة، فمن كانت هذه حاله فهو عدل، وهذا مذهب مالك - رحمه الله - والمشهور عند مذهب الشافعي.
أما الإمام أبو حنيفة النعمان فقد عرف العدالة بأنها: إظهار الإسلام فقط، وسلامة المسلم من فسق ظاهر، فمتى أخبرنا مظهر الإسلام لا نعرفه وجب قبول خبره) [9].
و قد رد على قول الإمام أبي حنيفة النعمان، الإمام الغزالي الذي قال:
(قال بعض أهل العراق العدالة عبارة عن إظهار الإسلام فقط مع سلامته عن فسق ظاهر، فكل مسلم مجهول عنده عدل وعندنا لا تعرف عدالته إلا بخبرة باطنة والبحث عن سيرته وسريرته ويدل على بطلان ما قالوه أمور:
الأول: إن الفاسق مردود الشهادة.
الثاني: أنه لا تقبل شهادة المجهول وكذلك روايته وإن منعوا شهادة المال فقد سلموا شهادة العقوبات، ثم المجهول مردود في العقوبات وطريق الثقة في الرواية والشهادة واحد وإن اختلف في بقية الشروط.
الثالث: إن المفتي المجهول الذي لا يدري أنه بلغ رتبة الاجتهاد أم لا، لا يجوز للعامي قبول قوله، وكذلك إذا لم يدر أنه عالم أو لا، بل سلموا أنه لو لم تعرف عدالته وفسقه فلا يقبل، وأي فرق بين حكاية المفتي عنه نفسه اجتهاده وبين حكايته خبراً عن غيره.
الرابع: ما ظهر من حال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في طلب العدالة والعفاف، وصدق التقوى ممن كان ينفذه للأعمال وأداء الرسالة، وإنما طلب الرشد للتقوى لأنه كان قد كلفهم أن لا يقبلوا إلا قول العدل.
فبهذه أدلة قوية في محل الاجتهاد، قرينة من القطع، والمسالة اجتهادية لا قطعية) [10].
العدالة تحمل صاحبها على اجتناب الكبائر، وعدم الإصرار على الصغائر، وملازمة المروءة. فيجب عدم قبول مرتكب الكبيرة والمصر على الصغائر في سلك المحاماة لانتفاء العدالة بارتكابها.
وقد اختلفت عبارة العلماء في ضبط الكبيرة اختلافاً بيناً وترتب على هذا الاختلاف اختلاف كبير في حصرها وتعدادها، فأوصلها ابن حجر الهيثمي في كتابه الزواجر عن اقتراف الكبائر إلى السابعة والستين بعد الأربعمئة [11] بينما قصرها بعضهم على ما ورد فيه النص فقط.
و قيل كل معصية تؤذن بقلة اكتراث مرتكبها بالدين ورقة الديانة فهي كبيرة وقيل غير ذلك.
و نحن نقطع بأن الكبائر والصغائر بعضها يفضي إلى الكفر وبعضها يسقط العدالة وبعضها لا يسقطها إلا بالإصرار ولعل الضابط في الصغائر والكبائر أن ما ورد فيها وعيد شديد في كتاب الله وسنة رسوله، فهو من الكبائر وأما الصغائر فتقسم إلى قسمين:
أ. صغائر تدل على خسّة صاحبها، مثل سرقة لقمة من الطعام.
ب. صغائر لا تدل على الخسّة كالنظر إلى أجنبية وهذه لا تسقط العدالة إلا بإصرار صاحبها على فعلها.
ويجب على المختصّين في نقابة المحامين ووزارة العدل أن يتأكدوا من استقامة وعدالة المتقدِّم لمزاولة مهنة المحاماة حتى لا يدخل إلى هذه المهنة إلا من يستحقها.
وحيث أني قد اشترطت العدالة لمن يريد أن يزاول مهنة المحاماة فهل يصح للذمي أن يتّخذ من المحاماة مهنة له؟.
الذمّة: " كلمة معناها العهد والضمان والأمان، وسمي الذميّون بذلك، لأن لهم عهد الله وعهد رسوله وجماعة المسلمين: أن يعيشوا بحماية الإسلام وفي كنف المجتمع الإسلامي آمنين مطمئنين، فهم في أمان المسلمين وضمانهم، بناءً على عقد الذمَّة الذي يعطي أهلها ما يشبه الجنسية السياسية التي تعطيها الدولة لرعاياها، فيكتسبون بذلك حقوق المواطنين ويلتزمون بواجباتهم " [12].
أهل الذمة بهذا العقد يتمتعون بحقوق ويلتزمون بواجبات ولا مجال هنا لبحث تلك الحقوق والواجبات، ولكن يمكن القول كقاعدة عامة أن أهل الذمة يستطيعون أن يعملوا جميع الأعمال ما عدا أعمال قليلة لها حدود وشروط. ومن هذه الأعمال على ما أعتقد المحاماة عن المسلمين.
قال الإمام المالكي ابن عبد السلام: " منع العلماء - رضي الله عنهم - أن يوكل المسلم الذميّ لأنه لا يتق الحرام في بيعاته وسائر معاملاته وظاهره ولو قارضه، لأن القراض توكيل وفي ذلك نزاع، وكذلك مشاركته إذ كل من الشريكين وكيل عن الآخر إلا أن لا يغيب عنه ظاهره منع توكيله ولو في خصومة عنه وظاهره أيضاً منعه من كل شيء وليس كذلك بل توكيله على قبول نكاح أو دفع هبة ونحو ذلك لا يمنع وكذا مساقاته إن كان لا يعصر حصته خمراً وبمنزلة الذمي من ظهر منه عند القاضي لاد وتشغيب في الخصومات فيمنع ولا يقبله القاضي وكيلاً إذ لا يحلّ لـه إدخال اللدود على المسلمين … الوكالات أمانات فينبغي لأولي الأمانات ألا يتوكلوا الأولى الجنايات وعن مالك " كفى بالمرء خيانة أن يكون أميناً للخونة " [13].
و قال سحنون لابن القاسم " أرأيت إن وكلت ذمياً يسلم لي في طعام أو إدام أو رقيق أو حيوان، فدفعت إليه الدراهم؟ ".
قال مالك: " لا تدفع إلى النصراني شيئاً يبيعه لك، ولا يشتري لك شيئاً من الأشياء، ولا تستأجره على أن يتقاضى لك شيئاً ولا تبضع معه ولا يجوز شيء مما يصنعه النصراني للمسلمين في بيع ولا شراء إلا أن يستأجره للخدمة فإما أن يستأجره أو يبيع له يشتري له فلا يجوز ذلك « [14].
و لا شك بأن فتوى الإمام مالك - رضي الله عنه - واضحة وضوح الشمس بعدم إجازة توكيل الذمي في البيع والشراء بوجه عام والخصومة بوجه خاص. ولا جرم بعدم صحة توكيل المحامي الذمي لمخاصمة المسلمين فهذا من باب أولى.
هذا وقد اتفق أهل العلم على أنه لا قصاص على المسلم بسبب الحربي، فإذا قتل مسلم حربياً، أو قطع بعض أطرافه فلا قصاص عليه، لأن دمه غير معصوم.
و كذلك المستأمن، لأن عهده ضعيف، وإن كان الاعتداء محرماً لوجود العهد. وإن كان كذلك لم يجز للكافر حربياً كان أو مستأمناً أن يتوكل في استيفاء القصاص من مسلم، ولا في إثباته، ولا يجوز لـه أن يباشر القصاص بنفسه لعدم المكافأة بينهما فلا يصح أن يتوكل عن غيره وبهذا الرأي صرح بعض أهل العلم كالشافعية [15].
و هنا يتبادر إلى الذهن السؤال التالي: هل يصح توكيل مسلمٍ كافراً في استيفاء نقود من مسلم؟
هناك قولان أحدهما لا يصح، والثاني يصح، وهو اختيار الرملي في شرحه للمنهاج للنووي، وقال: هذه مردودة، فإن الوكيل لا يستوفيه لنفسه، وبأن المصنّف إنما جعل صحة مباشرته شرطاً لصحة توكله، ولا يلزم وجود الشرط وجود المشروط، وإنما يلزم من عدمه. والأول صحيح والثاني في غير محله، إذ الشرط وهو صحة المباشرة غير موجود هنا أصلاً [16].
و على هذا لا يصح توكيل المسلم لغير المسلم في مخاصمة مسلم ولكن يصح لغير المسلم أن يخاصم عن صاحب ملته أمام مسلم وغير مسلم.
و هذا الحكم ليس تطرفاً بل هو عين الحقيقة إن شاء الله فانظر إلى المحاكم الكنسية على سبيل المثال -، فإنها لا تقبل محامياً مسلماً أبداً لكي يترافع أمامها.
فالقانون 172 يوجب على الوكيل والمحامي أن يكونا كاثوليكيين، راشدين حميدي السمعة ولا يقبل غير الكاثوليكي إلا بصورة استثنائية [17].
4 أن يكون عالماً بالشرع:
أعني بهذا الشرط أن يكون طالب الانضمام إلى مهنة المحاماة من حاملي الشهادات العليا في الشريعة الإسلامية وما يعادلها. مع العلم أن معظم الكليات والجامعات في العالم الإسلامي غير صالحة لتخريج محامين عالمين بالشرع وفق ما تتطلبه هذه المهنة لضعف مناهج هذه الجامعات، وبعدها عن معاصرة الواقع وتعلقها بالتقليد والمذهبية العمياء [18]، بدلاً من الإسلام ومصادره الحية.
وطبعاً هذا المنحى في المناهج مرفوض في تكوين قضاة ومحامين شرعيين إذ على طالب القضاء أو المحاماة أن يطلع على مختلف الآراء النابعة من وعاء الإسلام والمقارنة بينها ومن ثم يحكم عليها من خلال كتاب الله وسنة رسول الله وباقي مصادر الفقه الإسلامي المتفق عليها عند أهل السنة.
5 أن يوكل بما يصح شرعاً:
وهو الشرط الأخير في المحامي الشرعي سوف نبحثه في بحث مستقل إن شاء الله - تعالى - تحت عنوان المحل أو الموكل فيه وهو الركن الثالث من أركان المحاماة.
(لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلَّا وُسْعَهَا لَهَا مَا كَسَبَتْ وَعَلَيْهَا مَا اكْتَسَبَتْ رَبَّنَا لا تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِينَا أَوْ أَخْطَأْنَا رَبَّنَا وَلا تَحْمِلْ عَلَيْنَا إِصْراً كَمَا حَمَلْتَهُ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِنَا رَبَّنَا وَلا تُحَمِّلْنَا مَا لا طَاقَةَ لَنَا بِهِ وَاعْفُ عَنَّا وَاغْفِرْ لَنَا وَارْحَمْنَا أَنْتَ مَوْلانَا فَانْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْكَافِرِينَ) (البقرة: 286).
------------
[1] - هذه الخطبة تسمى عند أهل العلم بخطبة الحاجة، وهي تشرع بين يدي كل خطبة، سواء كانت خطبة جمعة أو عيد أو مـقدمة كتاب …إلخ.
[2] - من أراد التفصيل فليرجع إلى صفحتي على صيد الفوائد بحث عمل المرأة في المحاماة.
[3] - الصحاح للجوهري، مج 1 / 484.
[4]- المجلة، المادة 947 رد المحتار على الدر المختار، حاشية ابن عابدين، دار إحياء التراث العربي، بيروت، ج5 / 95 بداية المجتهد ونهاية المقتصد لابن رشد، ج2 / 454.
[5] - الفقه الإسلامي وأدلته، د. وهبه الزحيلي، ج 4 / 126.
[6] - الأم للشافعي، مج 2، ج 3 / 220. وذهب أكثر الفقهاء إلى أن الرشد المعتد به لتسليم المال لليتيم لا يكون إلا بعد البلوغ، فإن لم يرشد بعد بلوغه استمر الحجر عليه حتى ولو صار شيخاً عند جمهور الفقهاء خلافاً لأبي حنيفة، انظر تفسير القرطبي ج 5 / 37. وانظر الموسوعة الفقهية، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الطبعة الثانية لعــــام 1406هـ / 1986 م. طباعة ذات السلاسل الكويت، ج 22 / 212.
[7] - الجدير بالذكر أن سن الرشد عند الإمام أبي حنيفة 25 سنة أو يثبت أنه رشد بالفعل. انظر الموسوعة الفقهية، الكويت، ج 22 / 215.
[8] - الصحاح للجوهري، مج 2 / 78.
[9] - أحكام الفصول في أحكام الأصول لأبي الوليد سليمان بن خلف الباجي، تحقيق ودراسة الدكتور عبد الله محمد الجبوري مؤسسة الرسالة، الطبعة الأولى 1409هـ / 1989 م، ص287
[10] - المستصفى من علم الأصول لأبي حامد بن محمد الغزالي تحقيق الشيخ إبراهيم محمد رمضان، دار الأرقم بن أبي الأرقم، بيروت ج1 / 466. وانظر كتاب الأصول القضائية في المرافعات الشرعية، علي قراعة، ط2 1344هـ / 1925م مطبعة النهضة مصر ص214
[11] - الزواجر عن اقتراف الكبائر لابن حجر، دار المعرفة بيروت لبنان، وانظر الفقه الاسلامي وأدلته، د. وهبة الزحيلي، ج 6 / 565.
[12] - غير المسلمين في المجتمع الإسلامي، د. يوسف القرضاوي، مؤسسة الرسالة، الطبعة الخامسة 1412 هـ / 1992 م، ص 7 - التشريع الجنائي الإسلامي، عبد القادر عودة، مؤسسة الرسالة بيروت ط 12 / 1413 هـ / 1993 م، ج 1 / 307.
[13] - البهجة في شرح التحفة لعلي بن عبد السلام التسولي، مج 1 / 201.
[14] - موسوعة الفقه المالكي إعداد خالد عبد الرحمن العك دار الحكمة دمشق ط 1 / 1413 هـ / 1993 م، ج 5 / 413. وانظر المحاماة في الشريعة الإسلامية، خالد حسين الهي بخش، مجلة الدراسات الإسلامية الصادرة عن مجمع البحوث الإسلامية في الجامعة الإسلامية بإسلام آباد الباكستان، العدد الرابع، المجلد 18، يوليو، أغسطس 1983 م، شوال وذي القعدة 1403 هـ / ص 91.
[15] - انظر مغنى المحتاج، محمد الشربيني الخطيب، مطبعة مصطفى الحلبي وأولاده، مصر 1377هـ، ج 4 / 128. وانظر كتاب ياقوتة الحكام في مسائل القضاء والأحكام، ص 9.
[16] - المجموع، للنووي، ج 14 / 101.
[17] - انظر المحاماة خادم الحقيقة، المطران بشارة الراعي، منشورات المحكمة الروحية المارونية 1988 م - 1989 م، ص 8 البند " 1 ".
[18] - أي التقليد الأعمى دون النظر إلى الدليل الصحيح.
التصدير إلى ورد
نسخة طباعة
